中国房地产市场外资准入的法律分析
上海维坤商务咨询公司 法律顾问 姜立文（法学博士）
《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国合作经营企业法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《城市房地产经营开发管理条例》等法律法规为外资进入中国房地产市场提供了法律框架，表明外资可以通过在中国新设企业、购买境内房地产公司的资产、收购国内房地产公司的股权的形式等法律途径进入中国房地产市场。
按现行的《外商投资产业目录》，房地产属于鼓励和限制类行业，其中普通住宅和房地产开发属于鼓励类，高档房地产和土地成片开发属于限制类。但实际执行当中并没有特别明确的规定，具体的审批上有很大的自由裁量权，实际中放得很松，特别是在中国的一般城市，限制很少。
2006年7月24日由建设部、商务部等六部委联合会签的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》通过官方途径正式公开发布。在对国内房地产相继出台国八条、国六条、九部委十五条意见等宏观调控一系列措施之后，针对外资进入中国房地产市场的“国十四条”也浮出水面。 该文件在中国法律体系中的效力层次属于部门规章，位于中国严格意义上的法律和行政法规之后，但其效力对于约束外资进入中国房地产市场不容置疑。而且其修改程序比法律和行政法规灵活得多，便于政府部门及时修改以根据情况制定新的措施。这表现出中国相关法律制度的灵活性。但是从外资的角度看，外资在中国房地产市场上法律风险之一是中国有关规则制度的多变性和不稳定性。
中国社会科学院专家易宪容说：“这些政策都相当温和，可以理解为是政府的试探性举措，如果市场反应超出了预期，政府部门可以在此基础上再调整实施下一步措施。”他认为，这些温和政策传递出的信号是，外国投资者必须充分考虑到政策风险。
这部针对外资购房的首部约束性措施，在对外商投资房地产的市场准入、开发经营，以及境外机构和个人购买房产等三大领域设置“关卡”。 在此之前，中国没有针对房地产市场的外资的限制措施。2006年8月8日，商务部等六部位联合颁布了新的《外国投资者并购境内企业规定》（简称《规定》），对于外资并购进行了全面的规范，将对今后的外资并购产生重大的影响。该规定适用于外国投资者对境内未上市的非外商投资企业的并购。外国投资者对境内外商投资企业的并购，适用外商投资企业投资者股权变更的相关规定。外国投资者对境内上市公司的并购适用上市公司收购管理办法以及《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。这些相关制度当然也约束外资在中国房地产市场的运营。
国家九部门“国六条”出台后，国内有关部门和一些专家希望尽快出台针对外资进入中国房地产市场炒作的限制政策。这次《意见》在充分调查和分析的基础上，针对外商投资房地产许多细节方面做出了明确的限制规定。 《意见》所称外商投资房地产企业是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。
该《意见》对外资进入中国房地产市场的严格管制措施是：
一、外资投资经营房地产必须设立外商投资企业。该意见第一条规定，境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业；经有关部门批准并办理有关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。
二、提高资本金要求。该意见第二条规定，外商投资设立房地产企业，投资总额超过１０００万美元（含１０００万美元）的，注册资本金不得低于投资总额的５０％；低于１０００万美元的，注册资本金仍按现行规定执行。
目前执行的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》是1987年颁布的，近年来房地产市场发展较快，原有一些规定已不适应形势发展，需要进一步加以完善。为了提高外商投资房地产企业的抗风险能力，充实外商投资房地产企业的资本，《意见》对投资总额1000万美元以上的外商投资房地产企业的注册资本占投资总额的比例进行了调整，将注册资本从不得低于投资总额（1000万－3000万美元）的2/5或投资总额（3000万美元以上）的1/3，统一提高到不得低于投资总额的50%。对于投资总额1000万美元以下的，仍按照原规定执行。
另外，该意见规定，未全部缴清注册资本金、未取得《国有土地使用证》和开发资本金未达到投资总额３５％的企业，将不得办理境内境外贷款、不予批准外汇借款结汇。
上述规定的目的是限制银行对外资房地产企业的贷款比例，改变以前房地产市场投资中贷款比例过高的情况。资本金方面的规定能够防止出现泡沫，减轻银行的贷款压力。上述规定无疑增大了外商投资成本。
三、严格外资并购的准入条件。境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权的，须妥善安置职工、处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述活动。
对于有不良记录的境外投资者的限制，有利于防范中国房地产市场与中国金融市场的双风险，将部分企图在华利用投资房地产之名进行洗钱的外资企业拒之门外。
商务部办公厅关于贯彻落实《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》有关问题的通知规定，境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，须妥善安置职工，处理银行债务，并自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让金。境外投资者收购外商投资房地产企业中方股权的，须妥善安置职工，处理银行债务，并在股权转让协议生效之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让对价。
四、严格外资房产企业设立程序。意见规定由商务主管部门和工商行政管理机关先颁发一年期的《外商投资企业批准证书》和《营业执照》，在企业付清土地使用权出让金，取得《国有土地使用证》后再行办理正式的批准证书和营业执照。
五、严格限制外资购房。该意见第十条规定，境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产业的企业除外）和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间一年以下的境外个人，不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。
该意见第十一条规定，符合规定的境外机构和个人购买自用、自住商品房必须采取实名制，并持有效证明（境外机构应持我政府有关部门批准设立驻境内机构的证明，境外个人应持其来境内工作、学习，经我方批准的证明，下同）到土地和房地产主管部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续。房地产产权登记部门必须严格按照自用、自住原则办理境外机构和个人的产权登记，对不符合条件的不予登记。
六、加强外汇管理。外汇局将加强审核外商投资企业、境外机构和个人购房的资金汇入和结汇。 该意见第十一条规定，外汇管理部门要严格按照有关规定和本意见的要求审核外商投资企业、境外机构和个人购房的资金汇入和结汇，符合条件的允许汇入并结汇；相关房产转让所得人民币资金经合规性审核并确认按规定办理纳税等手续后，方允许购汇汇出。
有关部门负责人表示：为配合《意见》的落实工作，进一步规范房地产市场外汇管理，今后境外机构和个人购买境内商品房只有符合自用、自住原则，才能办理相关外汇收支和汇兑手续。境外机构和个人从境外汇入购房款或从其境内外汇账户支付购房款的，应当经外汇指定银行审核确认相关材料后，将购房外汇资金结汇后划入房地产开发企业的人民币账户，不能将外汇资金直接划入房地产开发企业的外汇账户。境外机构和个人因故不能完成商品房交易，需将人民币购房款购汇汇出的，经原结汇的外汇指定银行进行真实性审核确认后，可将人民币购房款购汇划回境外机构或个人外汇账户。境外机构和个人转让所购境内商品房取得的人民币资金，须依法办理纳税等手续并经商品房所在外汇管理部门审核确认后，可购汇汇出。
这无疑是从汇入汇出两方面对外资进行了限制，以便及时的掌控这些外资进入和流出房地产市场的信息。
《意见》对港澳台地区居民和华侨在内地购房采取了较为宽松的政策：“因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。”
该《意见》存在一些缺陷：
首先，这些措施在具体实施和操作上，比如对资金进出的“符合条件”和“合规性”审查，可能会面临困难，实践当中通过中间人转手的规避手法不少。
其次，对来华外资的直接投资有界定，但与房地产相关的服务领域却没有涉及。但在北京、上海等重点城市，房地产中介代理机构、高端物业的管理和服务等方面基本被外资地产服务机构所垄断。
第三，对“境外机构和个人购买房产必须实行实名制”这一规定在具体操作中有难度。境外的机构和个人购买房地产，也可能通过国内的机构和个人来实现，尽管风险和成本会比较高。如一个人用朋友或亲戚的名字购买看中的一处物业，对是否实名有鉴别困难。
第四，对外商购房是否自用也很难区别，具体操作上有困难。
第五、对于外商在华投资房地产，规范应是热钱的进出和以投机为目的的短期炒作，而对正常的长线投资，以及自住性需求不应限制。因此，对长线投资、自住需求和对赌人民币升值的热钱短线炒作政策应区别对待，对投资和投机应有一个基本界定。
第六、对住宅领域限制是应该的，由于商业物业、工业物业等需要大量资金投入，而国内房地产企业往往不具备此资金实力，因此，对外资进入此类领域投资应该采取鼓励措施。
总之，从意见的整个规定来看，境外资金要投资境内房地产，不管是从事开发还是买卖经营，都必须设立中国法上的实体，其经营行为要受到国内监管机构的监控，而非经营性的“消费行为”，也受到严格监管。
如果规定的措施得到严格实行，境外的房地产投资信托基金(REITs)在境内直接从事房地产买卖投资的业务基本上不大可能了。这意味着以前一些金融投资机构和其他各种渠道进来的境外热钱，将不能够直接投资购房，必须经过批准、登记才行。这些政策对于光明正大进入的外资是有效的，但对于以伪装方式流入的外资未必完全有效。
【作者简介】
上海维坤商务咨询公司 法律顾问
姜立文（1969－），男，国家经济法学博士，上海市志源律师事务所律师。主要研究方向为国际经济法学和金融法学。曾任中国工商银行泰安分行法务部主任。出版《金融合同论》等著作，在《环球法律评论》、《上海金融》等核心期刊发表论文二十多篇。
注册上海分公司 注册上海公司 上海公司注册 上海分公司注册 注册公司 公司注册 注册代表处 代表处注册 注册分公司 分公司注册 注册外资公司 外资公司注册 成立代表处 成立外资公司 注销代表处 代表处注销 注销公司 公司注销 公司变更 变更公司